山西省人民政府法制辦公室文件

晉政法字[2008]第14號

關于對《關于進一步加強省重點工程招標投標管理的通知》等兩個文件的審查意見

省重點辦：

2007年7月12日和13日，省發(fā)改委分別以《關于對山西省重點工程建設領導組辦公室<關于加強重點工程招標代理機構管理的通知>意見的函》(晉發(fā)改法規(guī)函[2007]33號)和《關于對山西省重點工程建設領導組、山西省監(jiān)察委員會<關于進一步加強重點工程招標管理的通知>的意見》，向我辦反映晉重建辦[2007]42號、晉重建字[2007]51號文件在所規(guī)范實體內容和制定程序上存在問題。我辦對這一情況非常重視，在認真審查和研究的基礎上，于2007年11月19日給你辦發(fā)出了《關于對〈關于加強重點工程招標代理機構管理的通知〉和〈關于進一步加強重點工程招標管理的通知〉的監(jiān)督通知書》（晉政法函[2007]51號，并于2008年2月18日召集相關部門就此進行了研究協(xié)調，有關方面分別發(fā)表了意見。隨后，你辦于2008年2月20日報送的《關于對〈關于進一步加強重點工程招標管理的通知〉與〈關于加強重點工程招標代理機構管理的通知〉所提意見的說明》中稱：“我辦認為兩文件所作的有關規(guī)定完全是按照國家有關法律法規(guī)制定的，不存在違法問題。”在此期間我辦多次接到有關行政相對人的反映和詢問，要求嚴格按照省政府有關規(guī)定，認真解決規(guī)范性文件不規(guī)范的問題。

為進一步澄清有關問題，切實規(guī)范行政行為，確保這兩個文件所規(guī)定的有關條款實事求是貫徹實施，我辦經認真分析與研究認為，你辦上述兩個文件切實存在不妥之處，就發(fā)文主體及其相關內容和發(fā)文程序講主要存在以下三個方面的問題：

一、發(fā)文主體不規(guī)范。一是以“山西省重點工程建設領導組”名義制定規(guī)范性文件是不妥當的?！渡轿魇⌒姓C關規(guī)范性文件制定程序暫行辦法》規(guī)定，省人民政府為完成某個專項任務而設立的臨時性機構，不得以本機構的名義制定并公布規(guī)范性文件?！渡轿魇∪嗣裾D發(fā)省重點工程建設領導組辦公室關于進一步加強重點工程管理的意見的通知》（以下簡稱《通知》）（晉政發(fā)[1999]31號）也沒有授予其規(guī)范性文件制定權。《通知》為領導組確定的八項主要職能，其中第一項也只是規(guī)定“負責提出我省重點工程建設的方針、政策和改革措施，經省委、省人民政府批準后，組織貫徹落實”。從上述規(guī)定看，省重點工程建設領導組不能夠成為制定規(guī)范相對人行為并長期普遍適用的規(guī)范性文件的主體。二是省重點工程建設領導組和省監(jiān)察委員會不能聯(lián)合行文。省監(jiān)察委員會是省重點工程建設領導組的成員單位之一，領導組所作出的決定和所要表達的意志應當包括所有成員單位在該領域的決定和意志，即便在形式上也不應將領導組和其成員單位并列，這種做法是不規(guī)范的。三是省重點工程建設領導組辦公室也不能夠成為制定規(guī)范相對人行為并長期普遍適用的規(guī)范性文件的主體?！锻ㄖ窞轭I導組辦公室確定的五項主要任務也沒有這樣的內容。我們認真研究了《山西省人民政府辦公廳關于印發(fā)省建設廳省水利廳省人民政府機關事務管理局職能配置內設機構和人員編制方案的通知》（晉政辦發(fā)[2000]59號），在省建設廳“三定方案”中給省重點工程建設領導組辦公室確定的職能中，是有“組織擬定全省重點工程建設管理辦法并監(jiān)督實施”的表述，但縱觀省建設廳“三定方案”的全部內容，幾乎所有業(yè)務務處室都有這樣的職能，也都是這樣的表述，說明這里的“擬定”是草擬的意思，而絕非是“制定”的意思。因此，省重點工程建設領導組辦公室也不具有制定規(guī)范相對人行為并長期普遍適用的規(guī)范性文件的職能。

二、實體內容欠妥?！蛾P于加強重點工程招標代理機構管理的通知》規(guī)定：“擬定的招標代理機構需持項目單位評審結果書面報告、委托書、營業(yè)執(zhí)照以及中標通知書，到省重點辦備案，方可從事招標代理業(yè)務。”這實際是變相的行政許可。該通知還規(guī)定，對有違法違規(guī)行為的招標代理機構要根據有關的法律、法規(guī)進行通報、警告、罰款等處罰，這里沒有明確執(zhí)法主體，容易產生不必要的誤會?！蛾P于進一步加強重點工程招標管理的通知》中也規(guī)定了諸如“公開選定的招標代理機構或招標人需到省重點辦備案”、“招標公告需經省重點辦審核”和“重點工程的中標通知書，要經省重點辦審核確認，在指定的網站公示7天后，方可發(fā)放”等內容，作為規(guī)范性文件規(guī)定這樣的內容顯然是不妥當的。省發(fā)改委對此異議較大。

三、制定程序不適當。《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》要求，作為行政管理依據的規(guī)范性文件通過后，應當在政府公報、普遍發(fā)行的報刊和政府網站上公布。《山西省行政機關規(guī)范性文件制定程序暫行辦法》第二十六條規(guī)定：“規(guī)范性文件應當在省人民政府公報和省政府法制網站公布。省人民政府工作部門規(guī)范性文件，未依照本辦法第十五條和第二十條第一款第一項規(guī)定進行審查，并提出同意的審查意見，不得公布。未在省人民政府公報和省政府法制網站公布的規(guī)范性文件無效。”你辦制定的上述兩個規(guī)范性文件均未經我辦審查，也未在省人民政府公報和省政府法制網站公布，即便是制定主體和所規(guī)范內容合法，也屬于沒有效力的規(guī)范性文件。

鑒于上述情況，按照省政府關于制定規(guī)范性文件的有關規(guī)定，若確需加強重點工程建設領域的管理，對重點工程建設領域的一些行為進行必要的規(guī)范，建議以省人民政府制定的方式，按照法定程序和職能下發(fā)文件，這樣既有利于工作的連續(xù)穩(wěn)定及有序開展，也有利于維護國家法制的統(tǒng)一。

山西省人民政府法制辦公室

二00八年三月五日